的确，这几年来，因疫情、政策的影响，建筑业市场遭受了严峻的考验，众多的施工单位由于各方面的因素导致工程停滞甚至企业破产清算或者进入重整程序，这无疑会让诸多的挂靠、转包以及违法分包下的实际施工人在承包（总包）单位破产情况下，不知道如何是好，究竟该如何维护自身权利成了摆在这些“老板”们面前的法律难题。

【观点】

听取了他的简要陈述后，笔者就被挂靠企业破产与实际施工人、发包人之间的法律关系与各种诉讼方案的风险进行了具体分析，初步认为需要解决突破合同诉讼障碍、管辖障碍、实体权利障碍等问题。

一、实际施工人有突破合同相对性直接向发包方主张工程款的法律依据？

笔者认为，承包人破产的情形下，为了保护农民工群体的合法权益，实际施工人有权直接向发包人主张工程款，这在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条赋予了实际施工人的一项独立的权利，所以突破合同相对性直接向发包方主张工程款在法律上就是站得住脚的；从法律层面分析，他有这几点方式可以采用：

观点一：起诉该破产的承包公司，进行破产债权申报；

观点二：由破产的承包公司（管理人）起诉发包人，实际施工人作为有独立请求权的第三人参与诉讼；

观点三：只起诉发包人，不对破产的承包公司诉讼地位进行列明；

观点四：起诉发包人和破产的承包公司，要求发包人在欠付工程款的范围内和破产的承包公司承担连带责任；

观点五：起诉发包人，破产的承包公司作为有独立请求权的第三人参与诉讼；

观点六：起诉发包人，将破产的承包公司列为无独立请求权的第三人；

上述观点虽然多，但要权衡利弊，笔者认为，如果不列破产承包公司为有利害关系的第三人，那么他与发包方没有合同关系，法院也无法查明事实；如果列破产承包公司为有独立请求权的第三人，那么可能会受《破产法》第21条的管辖风险，故此，综合权衡观点六是最值得参考使用的。

二、项目所欠付的工程款是否属于承包公司的赔偿财产范围？

笔者持否定观点，理由是：该项目的建设工程施工合同还未履行完毕，目前主张的是阶段性的工程款，如果不优先保障实际施工人的报酬，必然会导致建设工程项目停止施工，甚至导致项目“烂尾”，这对破产承包公司也是不利的。

其次，如果将该项目工程款列为破产财产的，这与法律规定直接向发包人追索工程款规则的立法目的相背离，同时笔者还认为，对于破产财产的范围应该从正常交易的情况下取得的利益来界定了，不能因为企业陷入危机就将其他与破产企业有关的财产全部纳入破产财产，正如说该破产承包公司正常收取了实际施工人的管理费，工程款承包方系未支付任何开支，所有的人工、材料均系实际施工人支付，如果将工程款化为破产财产，那破产企业构成了不当得利，这与公平正义和诚实信用原则也是相违背的。

另，从司法实践上来看，绝大多数法院都认为，承包人破产时，发包人欠付的工程款不属于承包人的破产财产，如（2020）辽民终1057号、（2021）苏民再139号案。显然，发包人欠付的工程款不属于承包人破产财产，更有利于社会稳定，也符合法律公平公正原则。

（作者单位/湖南君杰律师事务所 ）